• Asociación española de fundaciones

Responsabilidad penal de las fundaciones: el oficial de cumplimiento.

Responsabilidad penal de las fundaciones: el oficial de cumplimiento.

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Desde la modificación del Código Penal en 2010 es posible considerar penalmente responsables a las personas jurídicas y, por tanto, a las fundaciones que, como otras organizaciones, pueden ser sancionadas penalmente. Como consecuencia de esta reforma, se introduce en nuestro ordenamiento una nueva figura: el “oficial de cumplimiento” (“compliance officer“). Éste puede definirse como aquel órgano colegiado o unipersonal que supervisa la eficacia de los controles que establece el plan de prevención de riesgos penales con el que toda persona jurídica debería contar.

En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, estas funciones de supervisión podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración, por lo que en el caso de las fundaciones podrá ser asumido por el patronato. A estos efectos se entiende que son personas jurídicas de pequeñas dimensiones aquéllas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.

Cabe indicar que el oficial de cumplimiento puede ser tanto externo como interno, si bien, en cualquier caso, deberá de contar con la formación y recursos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

Por otra parte, es conveniente recordar que no todos los delitos pueden ser cometidos por las personas jurídicas, pero sí algunos como los de cohecho, tráfico de influencias, financiación del terrorismo, blanqueo de capitales, insolvencias punibles o delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, entre otros. La responsabilidad penal podrá atribuirse a la fundación en los siguientes casos:

  • Cuando el delito en cuestión se cometa por el patronato o sus miembros, o por quienes estén autorizados a tomar decisiones en nombre de la fundación u ostentan facultades de organización y control dentro de la mismas, por tanto sus representantes o directivos, siempre que sea en nombre o por cuenta de la fundación, y en su beneficio.
  • Cuando el delito sea cometido, en el ejercicio de las actividades sociales y por cuenta y en beneficio de la fundación, por algún empleado o, en general, por cualquier persona que esté sometida a la autoridad del patronato o de los directivos, por haberse incumplido gravemente por estos últimos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

No obstante, el Código Penal señala que las personas jurídicas podrán no responder penalmente en los casos anteriores si, antes de la comisión de delito, han adoptado y ejecutado con eficacia modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.

Esto es, si se quiere reducir el riesgo de que la fundación tenga que responder penalmente por los eventuales delitos que puedan cometer sus patronos, empleados o directivos por cuenta de la fundación la fundación deberá adoptar un programa de prevención de riesgos penales. Este modelo o programa tiene carácter preventivo y su ejecución ha de ser eficaz, al menos, lo suficiente para reducir de forma significativa el riesgo de la comisión de delitos.

El funcionamiento del modelo, que incluirá medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos, deberá ser supervisado por un órgano de la persona jurídica. Es decir que, sin perjuicio del apoyo y asesoramiento externos que puedan contratarse, la fundación debe tener un responsable, el oficial de cumplimento, para supervisar la eficacia de los controles que establezca el modelo. Este órgano ha de funcionar con autonomía dentro de la fundación y debe estar dotado de recursos suficientes para su gestión y para garantizar esa autonomía.

Con este modelo no se trata de garantizar totalmente la imposibilidad de que se cometa un delito, sino de que la fundación esté en condiciones de demostrar que ha hecho lo posible para evitar la comisión de hechos punibles y que, si pese a todo, se ha producido un delito, ello no se haya debido a una omisión o un ejercicio insuficiente de las funciones de supervisión, vigilancia y control, sino a que el autor individual haya eludido fraudulentamente los modelos de organización y prevención implantados.

De ahí la conveniencia de implantar este tipo de modelos de prevención y de nombrar a un oficial de cumplimiento que vele por su correcta ejecución, puesto que la persona jurídica que no lo tenga, en ningún caso, podrá exonerarse de la responsabilidad penal consecuencia de los delitos que se cometan dentro de su ámbito de organización e imputables a las personas jurídicas.

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