• Asociación española de fundaciones

Legislación

Financiación de las fundaciones, realización de inversiones y cumplimiento de los fines fundacionales: consulta del protectorado

1395 877 AEF

Las opciones de financiación a las que pueden acudir las fundaciones y las formas de realización de los fines fundacionales constituyen una cuestión no siempre pacífica que, en ocasiones, requiere del pronunciamiento del protectorado, cuando se trata, por ejemplo, de operaciones financieras que afectan a la dotación fundacional.

En una consulta reciente del protectorado único de ámbito estatal, en cumplimiento de las funciones de asesoramiento que le atribuye la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones (Ley 50/2002), se abordan de manera sucinta algunas cuestiones de interés.

En la consulta trasladada al protectorado se plantea la posibilidad de que una fundación participe en un fondo de inversión “solidario y de perfil conservador”, junto con otras fundaciones, empleando para ello la dotación fundacional.

Además del fondo, se constituiría una sociedad mercantil de responsabilidad limitada, en la que la fundación participaría junto con otras fundaciones de interés general, también partícipes del fondo, entre cuyos objetivos se encuentre o puedan incluir el apoyo a la investigación científica, el desarrollo tecnológico, la innovación basada en la generación nuevos conocimientos o la divulgación científica.

Entre las funciones que realizaría la sociedad se encuentran, entre otras, seleccionar los proyectos de investigación científica de interés común para las fundaciones partícipes, la gestión de los recursos humanos y de los profesionales externos necesarios para lograr sus fines, y la gestión y negociación para la transferencia de resultados en el caso de que alguno de los proyectos resulte exitoso.

Por último, plantea si los rendimientos obtenidos a través del fondo podrían emplearse para acudir a una ampliación de capital en la mencionada sociedad y si esta aplicación se consideraría realizada en cumplimiento de fines de acuerdo con lo previsto en el artículo 27 de la Ley 50/2002. Las fundaciones no sólo aportarían recursos financieros, sino que además participarían en la toma de decisiones de la sociedad.

La fundación pregunta, asimismo, si podría simultánea o alternativamente, destinar el 30% de los rendimientos del fondo a incrementar las reservas o la dotación de la fundación y que estas reservas se destinen a la sociedad en forma de aportaciones de capital.

En su contestación, el Protectorado no plantea objeción ni a la inversión de la dotación en un fondo de las características indicadas ni a la participación de la fundación en una sociedad de responsabilidad limitada.

Ley de contratos y fundaciones del sector público

600 350 AEF

El catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad Rey Juan Carlos, D. Alejandro Blázquez Lidoy, analiza la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público y su aplicación a las fundaciones del sector público a propósito de los criterios administrativos de interpretación.

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público («Ley 9/2017» o «LCSP»), es una ley compleja y técnicamente cuestionable en muy diversos ámbitos de su regulación, que desde su publicación está siendo objeto de críticas. Sin embargo, lo que resulta más sorprendente de la regulación no son las deficiencias del propio texto legislativo, sino la facilidad con que los distintos agentes jurídicos proceden a integrar las lagunas o hacer interpretaciones de la letra de ley con arreglo a la supuesta finalidad de la norma que amparan verdaderas modificaciones al texto de la norma. Nos encontramos en una carrera donde de la Administración se está arrogando verdaderas funciones legislativas a través de la interpretación. Una interpretación, no hay que olvidar, que será la que apliquen los distintos poderes adjudicadores y que solo en vía judicial, después de varios años, podría verse entredicho. Pero, mientras tanto, todo el mundo seguirá el camino creado y marcado por la Administración.

En el ámbito de las fundaciones del sector público esta situación es especialmente gravosa. Nos encontramos ante una Ley pensada y hecha para las Administraciones públicas que se rigen por Derecho administrativo y cuyo ámbito de aplicación se ha extendido parcialmente a entidades que funcionan con principios públicos pero con arreglo, en gran parte, a normativa privada. Pero esa extensión se ha hecho, en muchos casos, sin engarzar de manera adecuada la naturaleza de las fundaciones públicas con las exigencias de unos preceptos pensados para una Administración en sentido estricto. Y el resultado lleva a incoherencias, a contradicciones, y genera una inseguridad jurídica que no debería estar permitida en este ámbito jurídico.

Un ejemplo es el de los contratos menores (art. 118), o de adjudicación directa para las fundaciones (art. 318). A pesar de que la Ley 9/2017 determinaba que las fundaciones del sector público, en tanto poderes adjudicadores no Administración pública, tenían un régimen especial, la Abogacía del Estado y la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado sí entendían, a pesar del texto legal, que sí era aplicable el régimen de los contratos menores del artículo 118 (incluido el límite de duración anual). Por el contrario, la Comisión Consultiva de Contratación Pública de la Junta de Andalucía, en su “Informe 10/2018 de 3 de abril de 2019, sobre la aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público a la Empresa Pública de Gestión de Activos en aquellos contratos cuyo valor estimado sea inferior a 40.000 euros en obras o a 15.000 euros cuando se trate de contratos de servicios o suministro”, se pronuncia de forma opuesta a la Abogacía del Estado y a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado. En concreto, sostiene que “no debe aplicarse a estas entidades del sector público que no tienen el carácter de poderes adjudicadores los límites de la duración previstos en el artículo 29.8 LCSP ni el régimen de preparación de los contratos menores establecido en el artículo 118 LCSP, salvo que de manera voluntaria así lo decidiesen”.

El ejemplo de los contratos menores es una de las cuestiones paradigmáticas para las fundaciones públicas, y sea quizá el más significativo en su operativa habitual. Pero es uno más de los muchos problemas interpretativos que a la hora de aplicar la Ley 9/2017 se presentan a las fundaciones del sector público y al resto de poderes adjudicadores no Administración Pública.

A finales del año 2018 se publicó el Anuario de Derecho de Fundaciones 2017. En dicho volumen se incluye un extenso estudio que trata de analizar el concreto marco jurídico de las fundaciones públicas en la Ley 9/2017 [Blázquez Lidoy, A. (2018), “El régimen jurídico de las fundaciones públicas en la Ley de Contratos del Sector Público (Ley 9/2017)” (págs. 65 a 154)]. En el mismo se intentan desbrozar las distintas cuestiones conflictivas del régimen jurídico que atañen a las fundaciones públicas.

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social aprueba el criterio técnico sobre el registro horario

600 350 AEF

La Autoridad Central de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social tiene entre sus competencias  «la definición de los criterios técnicos y operativos comunes para el desarrollo de la función inspectora en aplicación de los objetivos de carácter general que defina la Conferencia Sectorial«, con el objetivo de informar sobre cuáles son las interpretaciones que realiza este órgano directivo respecto de determinadas cuestiones relativas a la normativa laboral en el ejercicio de sus funciones inspectoras.

Con fecha 10 de junio de 2019, esta Autoridad Central ha publicado el Criterio Técnico referido a la obligación de registro horario de la jornada laboral cuyas líneas fundamentales son las siguientes:

– La negociación colectiva o los acuerdos de empresa referidos a la organización y documentación del registro deben ser el instrumento idóneo para precisar cómo considerar todos los aspectos relacionados con el registro de interrupciones, pausas o flexibilidad de tiempo de trabajo.

– Como ya se establece en el Real Decreto – ley 8/2019, el registro ha de ser diario, pues sólo así se podrá determinar la jornada de trabajo efectivamente llevada a cabo, así como, en su caso, la realización de horas por encima de la jornada ordinaria de trabajo, legal o pactada, que serán las que tengan la condición de extraordinarias.

– Han de realizarse otros registros ya establecidos en la normativa vigente como son: (i) registro diario de los contratos a tiempo parcial; (ii)registro de horas extraordinarias; (iii) registros de horas de trabajo y descanso sobre trabajadores móviles, trabajadores de la marina mercante y trabajadores que realizan servicios de interoperabilidad transfronteriza en el transporte ferroviario; y (iv) los registros de jornada en los desplazamientos transnacionales.

– Estos registros de control horario se han de conservar durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

– El registro ha de ser documentado, por lo que en aquellos casos en que el registro se realice por medios electrónicos o informáticos, tales como un sistema de fichaje por medio de tarjeta magnética o similar, huella dactilar o mediante ordenador, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social podrá requerir en la visita la impresión de los registros correspondientes al periodo que se considere, o bien su descarga o su suministro en soporte informático y en formato legible y tratable. Si el registro se llevara mediante medios manuales tales como la firma del trabajador en soporte papel, la Inspección podrá recabar los documentos originales o solicitar copia de los mismos. De no disponerse de medios para su copia, pueden tomarse notas, o muestras mediante fotografías, así como, de considerarse oportuno en base a las incongruencias observadas entre el registro de jornada, y la jornada u horario declarado, tomar el original del registro de jornada como medida cautelar.

– El registro es un medio que garantiza y facilita el control horario, pero no el único. Si hubiese certeza de que se cumple la normativa en materia de tiempo de trabajo o de que no se realizan horas extraordinarias, aunque no se lleve a cabo el registro de la jornada de trabajo, tras la valoración del inspector actuante en cada caso, podría sustituirse el inicio del procedimiento sancionador por la formulación de un requerimiento para que se dé cumplimiento a la obligación legal de garantizar el registro diario de la jornada de trabajo.

A través de este enlace se puede descargar el Criterio Técnico 101/2019 sobre actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad social en materia de registro de jornada.

¿Es obligatorio el registro horario de los empleados de una fundación?

2164 2164 AEF

Desde el 12 de mayo de 2019 resulta de aplicación el registro de jornada laboral de los trabajadores, tal y como se establece en la disposición final sexta del Real Decreto – ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo.

Esta obligación, por la que se impone el registro de las horas de entrada y de salida de los empleados, afecta a todos aquellos cuya relación se rija por el Estatuto de los Trabajadores, quedando, por tanto, excluidos de dicho registro aquellos que no mantengan una relación laboral con la fundación (ej. becarios) o que ésta sea de carácter especial (ej. contratos de alta dirección).

La indicada exigencia aplica con independencia del número de empleados y de los distintos tipos de contratos laborales (a tiempo completo o parcial, indefinido o temporal, etc.).

En caso de que no exista representante de los trabajadores se permite a la empresa – en este caso a la fundación – elegir el método de registro con absoluta libertad siempre que recoja las horas de entrada y de salida de cada empleado de forma fehaciente e individualizada y que se respete la normativa de protección de datos. Si existiera representante de los trabajadores, el método de registro se habrá de pactar con él.

El empleador está obligado a mantener el registro horario de cada trabajador durante cuatro años.

Para facilitar la aplicación práctica de esta norma el Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social ha preparado esta guía.

Nuevo código de conducta relativo a las inversiones de las entidades sin ánimo de lucro

539 338 AEF

En el BOE de 5 de marzo de 2019 se ha publicado el Acuerdo de 20 de febrero de 2019, del Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por el que se aprueba el código de conducta relativo a las inversiones de las entidades sin ánimo de lucro.

En su ámbito subjetivo de aplicación incluye a fundaciones y asociaciones, pero también a colegios profesionales, mutualidades, así como a cualquier otra entidad con personalidad jurídica y sin ánimo de lucro que esté sujeta a tipos de gravamen reducidos en el Impuesto sobre Sociedades, cuando no tenga un régimen específico de diversificación de inversiones. No será de aplicación a las fundaciones bancarias.

En cuanto al ámbito objetivo se encuentran las inversiones financieras temporales en instrumentos financieros sujetos al ámbito de supervisión de la CNMV, con algunas excepciones.

Publicado el Plan Anual de Control Tributario y Aduanero 2019

1294 850 AEF

Con fecha 17 de enero de 2019 se publicó en el BOE la resolución de la Dirección General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, por la que se aprueban las directrices generales del Plan Anual de Control Tributario y Aduanero de 2019.

La Agencia Tributaria establece como objetivo estratégico tanto la prevención como la lucha contra el fraude fiscal, y esta resolución establece las directrices para la consecución de dicho objetivo durante el año 2019.

Dentro de las actuaciones de control prevé la intensificación de las mismas en fundaciones y entidades sin ánimo de lucro, con el fin de evitar supuestos de utilización abusiva del régimen fiscal especial, también persigue descubrir bienes que aparecen ocultos en cuanto a su titularidad real dentro de la información relacionada con las actividades propias de las fundaciones.

En este marco, se prestará especial atención a la información que pueda ser remitida por las entidades públicas que ejerzan funciones de patronazgo sobre las mencionadas entidades.

¿Qué requisitos formales se exigen para la aceptación y renuncia del cargo de patrono?

279 186 AEF

La incorporación de los patronos al órgano de gobierno de la fundación debe contar con su aceptación. El nombramiento o incorporación, junto con la aceptación del cargo, deberá además inscribirse en el correspondiente registro de fundaciones.

La aceptación del cargo de patrono ha de constar necesariamente en documento público, documento privado con firma legitimada notarialmente o por comparecencia ante el Registro de Fundaciones, tal y como se recoge en el apartado 3 del artículo 15 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones. El artículo 18.2.h) de esta Ley establece estos mismos requisitos formales para los supuestos de renuncia por parte de un patrono. Las normas autonómicas exigen igualmente la aceptación y renuncia al cargo de patrono en alguna de estas formas.

Además, tanto la aceptación como la renuncia podrán llevarse a cabo ante el propio patronato, lo que se acreditará mediante certificación expedida por el secretario del patronato con la firma de este último legitimada notarialmente.

Para inscribir el nombramiento en el registro de fundaciones, debe resaltarse que junto con la aceptación debe acreditarse el nombramiento del patrono, lo que se realizará a través de una certificación del secretario. Si la aceptación se produce ante el patronato, el secretario podrá certificar tanto el nombramiento como la aceptación del patrono. Si quien aceptara la condición del cargo de patrono lo hiciera por razón del cargo de acuerdo con lo dispuesto en los estatutos de la fundación, no será necesario acreditar el nombramiento, sino que la persona que acepta ostenta el cargo de que se trate.

Para inscribir los ceses de los patronos por transcurso del período de mandato o por haber dejado de desempeñar el cargo por el cual forman parte del patronato, no es necesario contar con la renuncia del patrono.

Para más información puede consultarse la guía elaborada por la AEF acerca de los documentos que han de remitirse al Registro de Fundaciones al solicitar las inscripciones disponible, al igual que otra información de interés, en Abc Fundaciones.

¿Qué poderes hay que inscribir en el Registro de Fundaciones?

3964 2605 AEF

El patronato de la fundación está facultado para otorgar poderes, bien generales, bien especiales. Como excepción a esta regla, más allá de las limitaciones que se puedan establecer en los estatutos, el legislador estatal establece determinados actos que son indelegables por el patronato como son la aprobación de cuentas y del plan de actuación, la modificación de los estatutos, la fusión y la liquidación de la fundación y aquellos actos que requieran la autorización del Protectorado, que tampoco podrán ser objeto de apoderamiento.

Por mandato legal tanto los poderes generales como su revocación han de inscribirse en el Registro de fundaciones competente. Además, conviene tener en cuenta que algunas normas autonómicas exigen también la inscripción de los poderes especiales conferidos por la fundación, como es el caso de la normativa balear para fundaciones de dicha Comunidad Autónoma.

En cualquier caso, los poderes generales otorgados por el patronato de una fundación han de ser instrumentados en escritura pública, esto es, hay que elevar a público el acuerdo del patronato por el que se otorga el poder. Esta escritura pública se presentará al Registro competente – en el caso de las fundaciones de ámbito estatal será el Registro único de fundaciones – para su calificación e inscripción.

Si, por cualquier motivo, el patronato decidiera revocar las facultades conferidas al apoderado o modificarlas, deberá de constar también en escritura pública y se procederá igualmente a su inscripción en el Registro correspondiente.

Para mayor información acerca de los requisitos formales para la inscripción de actos en el Registro de fundaciones de ámbito estatal puede consultarse esta guía elaborada por la Asociación Española de Fundaciones.

Con anterioridad al 3 de enero de 2018, todas aquellas personas jurídicas, incluidas las fundaciones, que den órdenes a intermediarios financieros para realizar transacciones sobre instrucciones admitidos a negociación tendrán que realizar todos los trámites necesarios para obtener un LEI (Legal Entity Identifier) si desean que dichos intermediarios sigan ejecutando las operaciones que les instruyan.

¿Quién es el titular real de las fundaciones?

1382 884 AEF

Es frecuente que operadores como entidades financieras, notarios o financiadores, soliciten a las fundaciones que identifiquen a su titular real en el curso de sus relaciones transaccionales, como consecuencia de las exigencias de la normativa de prevención de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo. Para poder cumplir con este requerimiento, las fundaciones han de saber, en primer lugar, qué se entiende por titular real en este tipo de entidades.

El artículo 4.2.b) de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención de blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo define que será titular real de una persona jurídica “la persona o personas físicas que en último término posean o controlen, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25 por ciento del capital o de los derechos de voto de una persona jurídica, o que por otros medios ejerzan el control, directo o indirecto, de una persona jurídica.”

A su vez, el artículo 8. b) del Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, establece que tendrán la consideración de titulares reales las personas naturales que posean o controlen un 25 por ciento o más de los derechos de voto del Patronato, teniendo en cuenta los acuerdos o previsiones estatutarias que puedan afectar a la determinación de la titularidad real. Cuando no exista una persona o personas físicas que cumplan estos criterios, tendrán la consideración de titulares reales los miembros del Patronato.

La titularidad real puede constar en un acta otorgada en escritura pública ante notario (acta de titularidad real) o en una declaración responsable suscrita por la fundación para cada negocio jurídico concreto en el que le sea requerida esa identificación de su titularidad real.

Desde la Asociación Española de Fundaciones ponemos a disposición del sector un  modelo de declaración responsable de titularidad real de las fundaciones.

Convenios de colaboración empresarial y prestaciones de servicio gratuitas: criterio de la DGT

600 350 AEF

Recientemente la Dirección General de Tributos (DGT) ha emitido una consulta vinculante (V2047-17) relativa a una fundación que recibe aportaciones gratuitas o cesiones de uso por parte de determinadas empresas de servicios y medios de comunicación de espacios, servicios y otro tipo de material.

La fundación consultante plantea a la DGT el tratamiento que debe de darse a dichas aportaciones gratuitas o cesiones de uso, partiendo de la base de que la fundación ha firmado diferentes convenios de colaboración empresarial para articular las ayudas anteriores.